اگر بایع به مشتری بگوید: جنس تو آماده است، بیا و آن را تحویل بگیر، ولی مشتری نیاید و جنس را نبرد، آیا ضمان تلف جنس در صورت تلف، بر بایع است یا بر مشتری؟

قاعده‌ی مشهور میان فقها که برخی[۱] آن را به پیامبر نسبت داده‌اند، این است: «كُلُّ مَبِیعٍ تَلَفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛ «هر کالای فروخته شده‌ای که پیش از تحویل گرفتنش تلف شود، از مال فروشنده‌ی آن است» و این قول حنفیّه، شافعیّه و شیعه و قول مروی از اهل بیت است[۲]، ولی مالکیّه و حنبلیّه برآنند که از مال خریدارش محسوب می‌شود؛ چراکه خریدارش با عقد بیع مالک آن و منافع آن شده و با این وصف، تلف آن در ملک او روی داده و بر عهده‌ی اوست؛ خصوصاً با توجّه به اینکه فروشنده پس از فروش، امین محسوب می‌شود و امین جز در صورت تفریط ضامن نیست و این قول با قاعده سازگارتر است؛ جز آنکه به نظر می‌رسد با سیره‌ی مسلمین، بلکه بنای عقلا سازگاری ندارد؛ زیرا آنان هر کالای فروخته شده‌ای که پیش از تحویل گرفتنش تلف شود را از مال فروشنده‌ی آن می‌دانند؛ خواه به این دلیل که عقد بیع را با حاصل نشدن غرض خریدار که تحویل گرفتن کالا بوده است ملغی می‌دانند و خواه به این دلیل که ملکیّت خریدار را معلّق و مشروط به تحویل گرفتن کالا می‌دانند؛ با توجّه به اینکه در هر حال، ضامن دانستن خریدار نسبت به کالایی که تحویل نگرفته است را عادلانه نمی‌دانند، در حالی که خداوند به عدالت امر کرده و فرموده است: ﴿وَأَقْسِطُوا ۖ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ﴾[۳]؛ «و عدالت کنید که خداوند عدالت کنندگان را دوست می‌دارد». با این حال، چیزی که عادلانه‌تر به نظر می‌رسد و به تقوا نزدیک‌تر است، مصالحه‌ی فروشنده و خریدار است؛ به این صورت که هر کدام بخشی از ضرر را بپذیرند تا همه‌ی ضرر بر دیگری وارد نشود؛ با توجّه به اینکه از یک سو فروشنده کالا را نگاه داشته ولی در تلف شدن آن مقصّر نبوده و از سوی دیگر خریدار کالا را خریده ولی تحویل نگرفته است و از این رو، هیچ یک مستحقّ همه‌ی ضرر نیستند و این مستفاد از گفتار منصور هاشمی خراسانی حفظه الله تعالی است؛ چنانکه یکی از یارانمان ما را خبر داد، گفت:

«سَأَلْتُ الْمَنْصُورَ عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي مَتَاعًا فَيَتْرُكُهُ عِنْدَ الْبَائِعِ لِيَأْتِيَهُ غَدًا فَيَتْلَفُ عِنْدَهُ، قَالَ: هُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ حَتَّى يُقَبِّضَهُ وَلَوْ كُنْتُ أَنَا لَصَالَحْتُهُ عَلَى شَيْءٍ»؛ «از منصور درباره‌ی مردی پرسیدم که کالایی را می‌خرد، پس آن را نزد فروشنده باقی می‌گذارد تا فردا به نزد او بیاید، پس نزد او تلف می‌شود، فرمود: آن از مال فروشنده است تا آن گاه که به دست خریدار بدهد و اگر من بودم با او بر چیزی مصالحه می‌کردم».